王 璇 

    《刑事诉讼法》第九十三条增设了羁押必要性审查制度，其内容为：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应对羁押必要性进行审查。对不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院。”该项制度的建立旨在探索逮捕与羁押的适当分离，厘清办案需要与羁押必要性的界限，跟踪监督未决羁押全过程，革除司法实践中长期存在的对犯罪嫌疑人、被告人一捕了之、办案期限不满羁押不终止的积弊，有利于促进全面贯彻宽严相济刑事政策和构建社会主义和谐社会。目前检察机关的羁押必要性审查还处在探索适用阶段，最高检还未出台相应配套司法解释及规定，在其适用时无统一固定的模式，各地检察机关及办案人员的理解与把握也不尽相同。

    一、对《刑事诉讼法》第九十三条的理解与把握。刑事诉讼法第九十三条所规定的羁押必要性审查措施虽然寥寥数语，但是其所体现的司法变革精神却意义重大。

    首先体现了逮捕与羁押二者的适当分离。以往我国逮捕羁押制度呈现的特点为逮捕与羁押一体化，逮捕即产生犯罪嫌疑人、被告人被羁押的后果，羁押状态是逮捕决定后的自然延续，羁押是逮捕产生的当然状态。这一新制度的设置，以保障公民基本人身权利为出发点和落脚点，打破了“一捕到底”的实践困局，将对限制人身自由的审查从逮捕这一起点延伸到捕后羁押全过程，在保障诉讼的同时控制和减少羁押，一定程度上体现了捕、押的适当分离，成为本次刑诉法修改的一大进步与亮点。

    其次，体现了羁押必要性审查的期限为从逮捕后到法院判决前。刑事诉讼法第九十三条的适用范围包括“被告人”，被告人是犯罪嫌疑人被提起公诉后的称谓，对被告人决定逮捕则是人民法院的职权，可见，检察机关进行羁押必要性审查，不仅应审查检察机关批准或决定逮捕的犯罪嫌疑人在各个诉讼阶段有无羁押必要，还要审查人民法院决定逮捕的被告人在审判阶段有无羁押必要。

    再次，根据修改后刑诉法第九十三条的规定的 “建议予以释放或者变更强制措施”。既然法律规定的是“建议”，就意味着羁押必要性审查结果的处理存在着或然性，即是否采纳建议予以释放或者变更强制措施，由被建议的有关机关自行决定，检察机关不能越俎代庖。这体现了检察机关法律监督职能的程序性特征，即法律监督的决定主要是启动相关自行纠错的程序，而不能代替相关机关纠正错误。对待检察机关的建议，法律规定“有关机关应当在十日以内将处理情况通知人民检察院”。虽然检察机关的建议非强制要求或者命令，却是依法提出的具有法律效力的监督意见，其他机关应当对建议的要求及所根据的事实、证据等进行研究和考虑，从而就羁押必要性进行全面审查，及时作出正确决定。

    二、适用羁押必要性审查工作的几点想法。由于刑事诉讼法对羁押必要性审查规定的过于原则，实际操作中出现了没有抓手、操作的随意性过大、甚至被滥用等问题，对于羁押必要性审查如何启动、由谁启动、怎样启动等问题一直是现行《刑事诉讼法》实施以来争论的焦点和热议问题，专家学者们对此也提出了很多可以借鉴的宝贵意见，现结合我院检察工作实际提出几个初步的想法：

    1、侦查监督部门作为羁押必要性审查主体具有合理性与可行性。根据刑事诉讼法的相关规定，目前对羁押必要性审查的主体有以下几种提法：第一种观点认为应由侦查监督部门履行审查批捕的职能。在批准逮捕之后对羁押的必要性进行审查，实质上是批捕职能的延伸和继续。第二种观点认为，检察机关对“羁押必要性审查”采取分阶段进行的方式比较合理，也不会增加工作量和操作困难。如在犯罪嫌疑人被逮捕后到公安机关移送起诉前这段时间，审查羁押必要性由审查逮捕部门办理，在审查起诉阶段和人民法院判决前，羁押必要性审查由审查起诉部门办理，即审查的主体随着诉讼进程而变化，既不会违背刑诉法的规定，也符合诉讼经济的要求，一举两得。第三种观点认为，第93条捕后羁押必要性审查工作涵盖了捕后侦查、起诉、审判阶段的诉讼活动全过程。只有监所部门可以全过程、不留空白地开展羁押必要性审查工作。第四种观点认为，可以由相关部门联合进行羁押必要性审查。如侦查终结前的羁押必要性审查，可由侦查监督部门会同监所检察部门承担。

    全国检察系统业务应用软件于2014年3月1日起正式启用，将羁押必要性审查归类于侦查监督部门的业务之中，可见由侦查监督部门负责羁押必要性审查具有合理性和可行性，主要体现在三点：第一，一个完整意义上的法律监督过程，包括监督信息的获取、提出检察建议或启动纠错程序和制裁。监督的前提是要求对被监督的事项有充分了解，要求监督者对被监督者办理案件情况充分知情。对已经逮捕的案件，由于办案人员原先审查过案件，对案情、证据及犯罪嫌疑人个人情况都有所了解，在进行羁押必要性审查时，只要重点审查案情、证据是否发生了变化、犯罪嫌疑人的社会危险性是否还存在等等。这就意味着侦查监督部门只要对新增证据材料进行审查即可完成羁押必要性的判断。第二，通过羁押必要性审查后变更强制措施的，不是对原逮捕决定的否定，不存在原侦监部门办错案的问题。即使存在这种现象，也可以通过转变执法观念，完善羁押必要性审查启动程序，加强犯罪嫌疑人、被告人权利保障，科学设定逮捕质量考核机制等途径来保障羁押必要性审查制度落到实处。第三，在审查起诉阶段和审判阶段，由于公诉部门代表国家行使控诉的权力，负责羁押必要性审查很难保持客观中立的立场，从而直接影响审查效果。如果由侦查监督部门进行审查，既因侦监部门的审查人员熟悉案情可以保障审查效率，又因其所处地位的客观中立而保障了羁押必要性审查的客观中立。总之，由侦查监督部门行使羁押必要性审查任务，既节省审查时间，又能保证公、检、法及检察机关内设各部门之间的监督制约，是目前可供选择的最佳方案之一。

    2、建立常态审查与定期审查相结合的审查方式。目前羁押必要性审查在法学界已达成共识的审查方式有依职权主动审查和依申请被动审查两种方式，为更贴近于检察工作实际，还可将羁押必要性审查分类为常态审查和定期审查。

    “常态审查”之一是将羁押必要性审查作为逮捕必要性审查的延续工作。对于侦查监督部门现有的案件数和工作量来说，对所有犯罪嫌疑人、被告人都逐一进行羁押必要性审查是不切实际的，也是没有必要的，羁押必要性审查的启动应由办案人员自行把握，对以下几类案件在审结终结制作批准逮捕书的同时，直接启动羁押必要性审查程序，并要求侦查部门定期对证据变化情况进行汇报，作为审查逮捕后的延续监督工作。办案人员应重点把握以下几类案件：(1)案情重大敏感、社会关注度高或者特殊主体（如70周岁以上老年人、未成年人或在校生）犯罪；(2)案件有后续补充侦查空间，检察机关在作出逮捕决定的同时引导侦查取证的；(3)具有刑事和解空间的轻伤害案件、交通肇事等过失犯罪案件；(4)案件定性存在争议，或者法律、司法解释、刑事政策等发生变化，导致不应继续羁押的；(5)审查逮捕阶段即发现犯罪嫌疑人患有疾病、怀孕或哺乳自己婴儿妇女等影响逮捕必要性判断的因素，但在该阶段必须作出逮捕决定的。 

    “常态审查”之二是在侦查的机关报请延长羁押期限和通知变更强制措施的同时，当然启动羁押必要性审查工作，以强化监督。在审查延长羁押期限的过程中，审查犯罪嫌疑人是否仍具备羁押条件是不可忽视的重要环节。刑事诉讼法关于延长侦查羁押期限的条件中虽未明确规定有羁押必要，但延押的前提是逮捕，而逮捕的条件之一是犯罪嫌疑人具有必须羁押的社会危险性，因此审查延押时也必然要审查是否仍具有社会危险性。对于已经没有社会危险性而不符合继续羁押条件的，应依法作出不批准延长侦查羁押期限的决定。将审批延押与羁押必要性审查紧密结合起来，有利于增强羁押必要性审查制度的刚性。另外，法律赋予检察机关对羁押的监督权属于事先监督，公安机关依据其职权进行捕后变更强制措施仅仅事后通知检察机关的做法将与检察机关对羁押的监督权发生冲突，实质上将检察机关的事先监督权变为了事后监督权，不利于检察机关与公安机关分工负责互相制约。如我区存在公安机关对批捕在逃的犯罪嫌疑人归案后直接变更取保侯审的强制措施未通知检察机关、对犯罪嫌疑人变更强制措施未通知检察机关却因案情变化再次重复提捕等。捕后变更强制措施的滥用严重影响司法权威，为加强对侦查活动的监督，将检察机关对羁押的监督落到实处，应将羁押必要性审查作为公安机关捕后变更强制措施的前置程序，由公安机关向检察机关提出羁押必要性审查的申请，未经过检察机关进行羁押必要性审查，公安机关不得对捕后犯罪嫌疑人释放或变更强制措施。

    “常态审查”之三是通过公诉部门、监所部门、控告申诉移送的渠道启动羁押必要性工作机制。审查起诉阶段案件已经侦查终结，与侦查阶段的不确定性相比，这时的事实证据情况已相对稳定和明朗，在羁押必要性上往往会发生变化，此时再次对羁押必要性进行审查，不仅必要，而且会更加客观和准确。在审判阶段后，被羁押人可能历经一审、二审、补充侦查、发回重审、延期审理等等环节，被羁押期限往往会较长，其羁押期限是否与其所犯罪行的严重程度相当，需要随时跟踪判断。在案件进入起诉和审判环节，相较于侦监部门，公诉部门更容易发现羁押必要性的变化条件，应由公诉部门移送侦查监督部门启动羁押必要性审查。在监管期间发现被羁押人有不适宜羁押的重大疾病等特殊情况的，如发现被羁押人患有严重疾病、生活不能自理以及怀孕等特殊情况时，应当由监所部门移送侦监部门启动羁押必要性审查。另外根据《刑事诉讼法》第九十五条规定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人有权申请变更强制措施。检察机有关控告申诉部门受理后应移送侦监部门，侦监部门即可依申请启动羁押必要性审查。

    定期开展羁押必要性审查工作。作为对犯罪嫌疑人羁押情况的动态跟踪监督，负责审查羁押必要性的部门应当定期提起对犯罪嫌疑人的羁押必要性审查。间隔时间的设定不宜过长，否则不利于及时变更逮捕措施和保障被羁押人合法权利；也不宜过短，否则取证尚没有新进展，审查将会流于形式。从近年来检察机关侦查监督部门对实行附条件逮捕的案件进行捕后跟踪监督的经验看，通常以捕后一个月审查一次为宜。

    3、在审查的标准上参照逮捕的适用条件。羁押必要性审查，首先必须解决审查判断标准问题。由于我国目前总体上仍维持了逮捕与羁押一体的体制，因此，羁押必要性审查的基本判断标准应是法定逮捕条件，即逮捕的条件也就是羁押的条件。因此，在进行羁押必要性审查时，要以犯罪嫌疑人是否仍符合逮捕条件为基本的审查判断标准。在犯罪事实清楚，证据确实、充分，犯罪嫌疑人、被告人如实供述犯罪事实，采用取保候审、监视居住等措施不致发生社会危险性的前提下，捕后如果出现下列情形之一，可以视为无羁押必要：(1)案件事实、证据发生变化，导致没有犯罪事实、依法不应当追究刑事责任或者可能被判处有期徒刑以下刑罚的；(2)法律、法规、司法解释、刑事政策发生变化，导致不认为是犯罪，不需要追究刑事责任或者可能被判处有期徒刑以下刑罚的；(3)犯罪嫌疑人、被告人系主观恶性较小的初犯、偶犯、从犯、过失犯，犯罪后确有悔罪表现，或者具有预备、中止、未遂、自首、立功、防卫过当、避险过当等法定从轻或减轻处罚情节，依法可能判处三年以下有期徒刑，已经羁押的期限与可能判处刑期基本相当；(4)犯罪嫌疑人、被告人系已满14周岁未满18周岁的未成年人，在校学生，70周岁以上老年人，盲人、又聋又哑的人或尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人，逮捕时不具备监护、帮教条件但现在具备的；(5)在交通肇事、轻伤害、因生活无着偶然实施盗窃等轻微刑事犯罪案件中，双方达成刑事和解并履行完毕的；(6)犯罪嫌疑人有不适于羁押的疾病，或者正处于怀孕、哺乳期不适宜继续羁押的；(7)采取其他强制措施不致发生社会危险性的情形。 

    4、建立羁押必要性说理和告知制度。（1）联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定“对被逮捕和羁押的人必须告知逮捕、羁押的理由以及不利于他的任何控告。”最高人民检察院2011年8月9日印发的《关于加强检察法律文书说理工作的意见（试行）》，要求各级人民检察院提高认识，积极推进检察法律文书说理工作。无论是继续羁押还是解除羁押，检察机关都应当以书面形式将理由和依据向当事人进行必要的说理和解释，以获取诉讼当事人的信赖和尊重，提高检察公信力。（2）建立捕后变更强制措施“被害人告知”制度。捕后变更强制措施特别是不能忽视被害人权益的保障，对已作出批准逮捕决定的案件，凡有直接被害人的，应当及时告知被害人，一方面可以强化被害人对办案机关羁押必要性审查的执法监督，另一方面也让被害人及时了解案件的进展情况，稳定被害人情绪，避免其上访，减少社会不稳定因素。（ 作者单位：双滦区人民检察院）